Por qué el argumento a favor de la ciudadanía por nacimiento no es el éxito que muchos dicen que es
Por Paul D. Thacker, RealClearInvestigations
19 de febrero de 2025
El presidente Trump a menudo pregona el excepcionalismo estadounidense, pero una orden ejecutiva que entrará en vigor esta semana busca erradicar una política de larga data que no se encuentra en gran parte del mundo desarrollado: otorgar la ciudadanía a los hijos de inmigrantes ilegales nacidos en suelo estadounidense. Bajo su orden, los bebés, en cambio, heredarían el estatus migratorio de sus padres.
Los fiscales generales de 22 estados ya han presentado demandas en dos tribunales federales de distrito y han ganado fallos preliminares para bloquear lo que llaman la acción "incuestionablemente inconstitucional" del presidente. Una demanda presentada por cuatro estados en el Distrito Oeste de Washington afirma que su acción "es contraria a los términos claros de la Cláusula de Ciudadanía de la Decimocuarta Enmienda".
Los expertos legales de ambos lados del debate coinciden en que el tema probablemente será resuelto por la Corte Suprema. Es un caso que plantea preguntas trascendentales sobre el significado de la ciudadanía en una nación fundada por inmigrantes, que depende en gran medida de la interpretación legal de unas pocas palabras en una enmienda a la Constitución de la era de la Guerra Civil.
La orden de Trump alinearía la política de Estados Unidos con gran parte del mundo desarrollado, incluida la Unión Europea, Japón y los dos países más poblados del mundo, China e India. Pero convertiría a Estados Unidos en un caso atípico de este lado del Atlántico: casi todas las 33 naciones estimadas que abrazan lo que se llama ciudadanía por nacimiento son naciones de América del Norte y del Sur que aceptaron oleadas de colonos y personas esclavizadas, en su mayoría europeos.
Los Estados Unidos parecieron codificar la política con la aprobación de la14ª Enmienda después de la Guerra Civil, que tenía la intención de otorgar la ciudadanía a los esclavos liberados. Un caso posterior de la Corte Suprema de 1895, que involucra al hijo nacido en San Francisco de inmigrantes chinos que estaban aquí legalmente, se ha interpretado durante mucho tiempo como que hace que todos los bebés nacidos en suelo estadounidense sean ciudadanos. Ese hijo aún sería considerado ciudadano bajo la orden ejecutiva de Trump.
Llamada la "Cláusula de Ciudadanía", la frase clave de la14ª Enmienda establece: "Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del estado en el que residen".
Los opositores a la orden de Trump dicen que el significado de la enmienda es claro. "La Cláusula de Ciudadanía de la Decimocuarta Enmienda confiere inequívoca y expresamente la ciudadanía a 'todas las personas nacidas' en los Estados Unidos y 'sujetas a la jurisdicción' de los Estados Unidos", se lee en una demanda presentada en el Tribunal Federal de Distrito en Massachusetts. Firmada por 18 fiscales generales y el fiscal de la ciudad de San Francisco, la demanda afirma que la ciudadanía por nacimiento bajo la14ª Enmienda es "automática" y que "cualquier intento de negar la ciudadanía a los niños en función de la ciudadanía o el estatus migratorio de sus padres sería 'incuestionablemente inconstitucional'".
Los partidarios de la orden de Trump argumentan que la inclusión de la frase "y sujeto a su jurisdicción" transforma lo que sería una afirmación directa, que cualquier persona nacida en suelo estadounidense es ciudadana, en una pregunta legal tensa. Aunque parecen ser la minoría, varios eruditos han dudado durante mucho tiempo de la validez de la ciudadanía por nacimiento debido a esa frase ambigua, y aplicando lo que ven como sentido común básico.
Los políticos moderados, como el jurista y juez federal retirado Richard Posner, han ridiculizado durante mucho tiempo la idea de la ciudadanía por nacimiento, señalando que el Congreso aprobó la14ª Enmienda para garantizar los derechos ciudadanos y las protecciones de los ex esclavos, no de los hijos de extranjeros que dieron a luz en Estados Unidos.
"¿Qué pasa con estos extranjeros que vienen aquí, turistas embarazadas, que quieren que su hijo nazca en los Estados Unidos, para que tenga refugio si las cosas van mal en su país?" dijo Posner durante una charla en 2015 en la que habló de su libro "Nuestra Constitución Republicana: Asegurando la Soberanía del Pueblo". "No creo que la ley lo exija. Creo que la Corte Suprema diría que lo que querían decir era que los hijos de los antiguos esclavos serían ciudadanos".
"Bajo la mejor lectura de la Cláusula de Ciudadanía de la 14ª Enmienda, el estatus de ciudadanía de los hijos de inmigrantes ilegales nacidos en Estados Unidos no es un mandato de la Constitución", argumentan dos liberales, Peter H. Schuck de la Facultad de Derecho de Yale y Rogers M. Smith, profesor emérito de ciencias políticas en la Universidad de Pensilvania. Los profesores, que están a favor de la expansión de la inmigración legal, señalan esa opaca frase calificativa de la14ª Enmienda como un factor decisivo para la ciudadanía por nacimiento.
Aunque rara vez son citados por los medios de comunicación nacionales, Schuck y Rogers han estado argumentando en contra de la ciudadanía por nacimiento durante casi 30 años, desde que publicaron su libro, "Ciudadanía sin consentimiento: extranjeros ilegales en la política estadounidense".
"La pregunta más importante y menos estudiada con respecto a la Cláusula de Ciudadanía es el significado de esta frase, entonces y ahora, dadas las intenciones de los redactores y ratificadores", escriben Schuck y Rogers. Cuando el Congreso debatió la14ª Enmienda, argumentan, los miembros no discutieron ni tuvieron la intención de otorgar la ciudadanía a los hijos de aquellos presentes en los EE.UU. en violación de la ley estadounidense.
"No es tanto un tema conservador", dijo Linda Denno, decana asociada de la Universidad de Arizona. "Es solo que los conservadores lo están poniendo en práctica". Denno estudia derecho constitucional y está afiliado al Instituto Claremont, que es visto como el principal grupo de expertos que produce investigaciones sobre la legalidad de la ciudadanía por nacimiento.
Los críticos conservadores de la ciudadanía por nacimiento citan a Edward Erler, del Instituto Claremont, como el erudito cuya investigación sacó a la luz la evidencia histórica más convincente de que el Congreso nunca tuvo la intención de que los hijos de inmigrantes ilegales fueran ciudadanos automáticos. La narrativa de Erler se extiende a lo largo de la historia de Estados Unidos, toca la Declaración de Independencia e incluso profundiza en el derecho consuetudinario británico.
Pero incluso Erler admitió en una charla en Claremont la semana pasada que algunos en su propio instituto dicen que su argumento es "demasiado complicado para ser persuasivo".
En forma condensada, el argumento de Erler comienza con la Ley de Derechos Civiles de 1866, que definió la ciudadanía estadounidense. El Congreso aprobó la ley después de la Guerra Civil para proteger los derechos de los esclavos recién liberados, pero tuvo que anular el veto del presidente Andrew Johnson, un sureño que no apoyaba la ciudadanía para los ex esclavos pero sucedió a Lincoln después de su asesinato. Preocupado de que los futuros legisladores pudieran derogar o alterar la Ley de Derechos Civiles, el Congreso ratificó la14ª Enmienda unos años más tarde.
Los partidarios de la ciudadanía por nacimiento afirman que el texto de la14ª Enmienda es inequívoco y claro en cuanto a que todos los nacidos en Estados Unidos son ciudadanos. Pero no siempre fue así.
¿"Sujeto a la jurisdicción" de quién?
Wong Kim Ark nació en San Francisco, hijo de inmigrantes chinos legales, en 1873, cinco años después de la aprobación de la14ª Enmienda. Tras la aprobación de la Ley de Exclusión de los Chinos de 1882, sus padres regresaron a su tierra natal, al igual que Wong. En 1895, a Wong se le negó el reingreso a los Estados Unidos cuando desembarcó de un barco procedente de China.
Tomando prestado el lenguaje directamente de la14ª Enmienda, la mayoría de 6-2 de la Corte Suprema determinó que Wong era un ciudadano, nacido "sujeto a la jurisdicción" de los Estados Unidos, lo que confirma la intención del Congreso de que los niños nacidos en el país tengan derecho de nacimiento automático.
"Creo que está claro con la decisión de Wong que si alguien nace en Estados Unidos, entonces es un ciudadano", dijo John Yoo, profesor de derecho en UC Berkeley y ex funcionario del Departamento de Justicia durante el gobierno de George W. Bush. Yoo dijo que la frase "sujeto a la jurisdicción" no califica ni limita el alcance de la cláusula de ciudadanía, como argumenta Erler. De hecho, la Corte Suprema reiteró la frase en la decisión de Wong, dijo Yoo, para enfatizar el significado original.
"Ese lenguaje tiene un significado muy establecido y entendido desde hace mucho tiempo", dijo Yoo. Excluidos de la ciudadanía por nacimiento: los nacidos de diplomáticos extranjeros, los soldados de los ejércitos invasores y los indios americanos, que eran miembros de sus propias naciones tribales. Los indios americanos y sus hijos no se convirtieron en ciudadanos hasta 1924, cuando el Congreso aprobó la Ley de Ciudadanía India.
El mismo lenguaje "sujeto a la jurisdicción" aparece de nuevo cinco décadas después en la Ley de Inmigración y Nacionalidad de 1952. Una vez más, señaló Yoo, esto significa que el Congreso quería subrayar aún más la ciudadanía por nacimiento, no calificarla.
"Cuando el Congreso usó este mismo lenguaje en la ley, no expresaron ningún deseo de adoptar un significado extraño y poco ortodoxo", dijo. "Por lo general, cuando el Congreso usa términos legales, asumimos que usan esas palabras para decir lo que los tribunales dicen que quieren decir".
Pero mientras que Yoo ve una consistencia legal que subraya y enfatiza la ciudadanía por nacimiento, otros ven lo contrario. La frase "sujeto a su jurisdicción" invalida el fundamento de la ciudadanía automática porque nunca se definió originalmente hace cientos de años en el derecho consuetudinario británico, que sirvió de base para la14ª Enmienda.
"El problema inmediato es que el lenguaje utilizado en la enmienda 'sujeto a la jurisdicción de' es ajeno al propio derecho consuetudinario", dijo Erler la semana pasada. "No aparece en el derecho anglosajón". Mientras debatía la Ley de Derechos Civiles de 1866 y la14ª Enmienda para conceder la ciudadanía a los antiguos esclavos, el Congreso eligió la frase "sujeto a la jurisdicción" para excluir a todos los demás, no para incluirlos, como sostienen Yoo y otros.
"Quieren argumentar que esto significa 'cualquier otra persona que haya estado en el país por cualquier otra razón'", dijo Denno. "Y, por supuesto, eso es ridículo".
Denno señaló otro problema con la decisión crítica de la Corte Suprema de Wong Kim Ark al otorgar la ciudadanía a los extranjeros ilegales. Si bien los padres de Wong no eran ciudadanos, no eran "inmigrantes ilegales", ya que vivían legalmente en el barrio chino de San Francisco como residentes permanentes. La idea misma de un "inmigrante ilegal" ni siquiera existió hasta años después del debate y la aprobación de la14ª Enmienda, en 1875, cuando el gobierno federal comenzó a regular la inmigración.
"El Congreso necesita aprobar una ley para definir el significado de 'sujeto a la jurisdicción de', y eso pondría fin a todo esto", dijo Denno. "Trump está insistiendo en el tema porque el Congreso es más o menos incapaz de hacer casi nada".
Cobertura noticiosa problemática
Muy poco, si es que hay alguno, de la historia legal de la ciudadanía por nacimiento ha llegado a la prensa. En cambio, la mayoría de los periodistas citan una lectura simplista de la14ª Enmienda para declarar que la agenda de Trump es un asalto a la Constitución y que todo el debate es discutible.
"La14ª Enmienda, sin embargo, dice que, cito, 'Todas las personas nacidas en Estados Unidos son ciudadanos'", dijo la moderadora de Meet the Press de NBC, Kristen Welker, a Trump en una entrevista hace dos meses. La lectura de Welker de la enmienda truncó la mayor parte de la Cláusula de Ciudadanía. "¿Se puede eludir la14ª Enmienda con una acción ejecutiva?", preguntó.
Al igual que Welker, otros periodistas que informaron sobre su entrevista en NBC no notaron la frase crítica "sujeto a su jurisdicción" que los juristas de un lado citan como restrictiva de la ciudadanía automática. "La ciudadanía por nacimiento está consagrada en la Constitución", afirmó Hillary Clinton con confianza en X, omitiendo también el texto completo de la Cláusula de Ciudadanía. "Es posible que Trump quiera leerlo".
Sin embargo, Yoo calificó la disputa actual sobre la ciudadanía por nacimiento como "simbólica", y aunque genera titulares y discusiones acaloradas, dijo, no aborda el problema real de la inmigración ilegal. "El número de bebés turistas es de 150.000 al año", dijo a RealClearInvestigations. "Esto no es nada comparado con los 3 millones que cruzan la frontera sur. Si se quiere arreglar la inmigración ilegal, la ciudadanía por nacimiento no es la preocupación".
Pero en el asunto de los hijos de inmigrantes ilegales, el profesor de derecho de Georgetown, Randy E. Barnett, y el profesor de derecho de la Universidad de Minnesota, Ilan Wurman, dicen que "el caso de la orden del señor Trump es más fuerte de lo que sus críticos creen". En un ensayo de opinión en el New York Times durante el fin de semana, escribieron que los padres inmigrantes ilegales "no son enemigos en el sentido de un ejército invasor, pero no vinieron por amistad. No dieron obediencia ni lealtad al país cuando entraron, uno no puede dar lealtad y prometer estar obligado por las leyes a través de un acto de desafío a esas leyes".
Por lo tanto, sugieren, los inmigrantes ilegales y sus hijos podrían no tener suerte.
A medida que el debate legal se calienta, el enfoque de Trump en la ciudadanía por nacimiento puede estar cambiando las opiniones a su favor. Alrededor del 60% de los estadounidenses estaban a favor de la ciudadanía por nacimiento, según una encuesta de The Economist y YouGov, publicada en el verano de 2023. Pero ese apoyo es vacilante. Encuestas más recientes realizadas por los mismos dos grupos mostraron una tendencia con más estadounidenses en el campo de Trump. Una encuesta de Emerson College realizada el mes pasado encontró que el 45% apoyaba los esfuerzos de Trump para revertir la ciudadanía por nacimiento, mientras que solo el 37% se oponía.
El debate público también puede estar cambiando las opiniones de los funcionarios públicos.
En 2006, el prominente juez conservador James C. Ho publicó un artículo legal que defendía la ciudadanía por nacimiento para los hijos de inmigrantes ilegales, citando el texto y la historia tanto de la14ª Enmienda como de la decisión de Wong Kim Ark. Ho tiene excelentes credenciales conservadoras como miembro de la Sociedad Federalista y exmiembro del personal del Partido Republicano en el Poder Judicial del Senado, y Trump lo ha incluido en una lista corta para la Corte Suprema.
Pero en una decisión que escribió el verano pasado, el juez Ho estuvo de acuerdo con el gobernador de Texas en que estaba enfrentando una "invasión" de inmigrantes ilegales. Cuando se le preguntó sobre esa decisión después de las recientes elecciones, el juez Ho pareció alinearse aún más con la opinión de Trump sobre la ciudadanía automática.
"La ciudadanía por nacimiento obviamente no se aplica en caso de guerra o invasión", dijo el juez Ho a la revista Reason. "Nadie, que yo sepa, ha argumentado nunca que los hijos de los extranjeros invasores tienen derecho a la ciudadanía por nacimiento. Y no puedo imaginar cuál sería el argumento legal para eso".
Sin embargo, Denno señaló que el camino de Trump hacia una decisión de la Corte Suprema que revierta décadas de interpretación ejecutiva de la14ª Enmienda es probablemente largo e incierto, especialmente porque el presidente de la Corte Suprema, Roberts, parece reacio a abordar temas controvertidos. "La Corte Suprema no lo está aceptando, si no tiene que hacerlo", dijo Denno.
Yoo dijo que la estrategia obvia de Trump es negarle al hijo de inmigrantes ilegales una tarjeta de seguro social o pasaporte, ser demandado hasta la Corte Suprema y esperar una decisión que anule el veredicto de 1898 de Wong Kim Ark.
Pero Yoo no predice que el final hará felices a sus compañeros conservadores, a pesar de toda la evidencia que han desenterrado.
"Al presidente se le permite tener una opinión diferente sobre la Constitución y luego tratar de persuadir a la Corte para que cambie de opinión", dijo Yoo. "Y entonces puede perder".
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